邓志松:数字经济以寡头为竞争格局 要反垄断规制

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长史际春

“数字经济、大数据与竞争政策（第一部分）”议题的研讨由中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长史际春主持。

大成律师事务所高级合伙人邓志松

大成律师事务所高级合伙人邓志松提出，数字经济与数字市场密不可分，与传统的实体经济相比，数字经济中的经营者的关注重点多已不再是土地、厂房、机器设备等传统生产资料，而是数据、用户流量、知识产权等要素。数字经济具有以下特点：第一，以数据为竞争核心。第二，以平台为竞争媒介。第三，以跨界传导为竞争方式。第四，以寡头为竞争格局。数字经济对反垄断规制提出了新的挑战，主要表现为反垄断规制数字市场的必要性，界定相关市场的模糊性，认定滥用市场支配地位行为的复杂性和识别垄断协议的技术性。但是，数字市场并非反垄断法规制的法外之地，我们要努力结合数字经济的竞争特点进行反垄断规制，从鼓励创新和发展的角度进行必要限制。

以下为文字实录：

继农业经济、工业经济之后，以计算机、网络、通信为代表的现代信息技术革命催生了一种新的经济社会发展形态：数字经济（Digital Economy）。数字经济与数字市场（Digital Market）的概念密不可分，是指利用互联网技术打造开放、公平和无缝的网络市场，提升经济效率、催化新技术和新业态。随着移动互联网、云计算、大数据等技术的快速发展以及与传统行业的深度融合，我国政府对数字经济的认识和重视程度也日益加深，“互联网+”、“分享经济”和“数字经济”相继被写入2015年、2016年和2017年的政府工作报告。目前，数字经济已成为我国经济的重要组成部分。2016年，我国数字经济总体量大约为22.7万亿元，占2016年全国GDP总量的30.61%。

与传统的实体经济相比，数字经济中的经营者的关注重点多已不再是土地、厂房、机器设备等传统生产资料，而是数据、用户流量、知识产权等要素。除此之外，在平台化模式和网络效应的驱动下，细分行业容易出现“赢家通吃”的单寡头市场格局。在上述因素的结合下，近年来，经营者滥用数据、用户流量、知识产权等限制、排除市场竞争的反垄断案件及争议层出不穷，美欧的微软案、谷歌案，国内的人人诉百度案、奇虎诉腾讯案、京东和天猫“二选一”事件、菜鸟与顺丰的数据争夺战等无不备受世人关注。

2017年6月27日，欧盟委员会（“欧盟”）对谷歌开出了高达24.2亿欧元（约合188亿元人民币）的针对单一企业的史上最大反垄断罚单（“谷歌案”）认定谷歌滥用了其在搜索引擎领域的市场支配地位偏袒自家比较购物服务（ComparisonShopping Service），故意打压竞争对手，构成垄断。欧盟“强硬”的执法态度再次表明高新科技产业并非反垄断法的法外之地，这一案件也对我们借鉴数字经济的垄断与竞争以及反垄断规制具有参考价值。

一、 数字经济的竞争特点

（一） 以数据为竞争核心

在数字经济中，正如石油、电力对于传统行业的不可或缺性，以用户数据为代表的大数据成为了互联网行业中的竞争核心。通过大量积累并深度分析用户数据，经营者可以掌握用户偏好、消费需求、消费水平等信息，及时推出个性化的商品、有针对性地投放广告、创新商业模式等，从而获取巨大的经济利益。《中国大数据发展调查报告（2017年）》的统计数据表明，大数据应用能够实现智能决策（55.8%）、提高运营效率（48.2%）、控制管理风险（25.7%）、创造新的业务收入（22.4%）、提升客户满意度（21.6%）以及增强生产能力（21.4%）等。

随着云计算和物联网等技术的发展，除了用户信息之外，数字技术将清晰洞见人与人、人与物、物与物之间的关系，这种巨大的信息优势在经济领域中将对商品和商业模式产生颠覆性的影响，可以预见大数据将成为数字经济中经营者最核心、最基础的生产资料。在数字经济中，掌握更多的数据，就是掌握更大的竞争优势，数据本身就是核心生产力，也是所有竞争的核心。数字市场中的各类企业，从社交聊天、网上购物、搜索引擎乃至物流等，无不以收集、加工、挖掘和利用用户数据为核心目标。

（二） 以平台为竞争媒介

平台利于整合信息、降低交易成本、扩大经营范围等特点导致其成为数字经济中势在必行的商业模式，同时也是经营者进行竞争的媒介。在平台化的商业模式中，经营者面临双边市场（Two-sided Platform）或多边市场（Multi-sided Platform），即一方面向广大网络用户提供免费或低价的优质服务，另一方面向广告商、增值服务提供商、商家等提供收费服务，从而进行交叉补贴、实现平台的整体盈利。

在平台竞争中，大数据是竞争核心，而平台上推出的产品或服务只是收集数据和吸引流量的工具。因此，一些看似经营范围并不重合的平台运营者，往往因争夺数据而频频爆发战争。例如，菜鸟和顺丰本为上下游的经营者，但二者在2017年就争夺物流数据上演了一场轰动的网络大战。平台竞争这一特点，使得经营不同产品的企业之间，例如百度、阿里巴巴、腾讯等，产生了直接的竞争关系，因为它们的目标都是构建一个以收集用户数据为核心的平台，并基于这个平台展开直接的市场竞争。

（一） 以跨界传导为竞争方式

在可口可乐收购汇源经营者集中案中，商务部首次提出“垄断力传导”的概念，认为市场支配地位的跨市场传导是反竞争行为，应当被禁止。然而，在互联网行业，平台的开放性、数据的互通性以及拓展业务的低成本性导致经营者争相将其在某个领域的支配地位传导到其他任何可能盈利的新领域。因此，市场支配地位的跨界传导成为了一种普遍的竞争方式，是反垄断规制的新课题。

从腾讯推出QQ医生引发的“3Q大战”、阿里巴巴设立菜鸟后与顺丰迸发的数据争夺战、谷歌操纵搜索结果偏袒自身对比购物服务等，上述垄断争议无一不是缘起于平台经营者的市场支配地位的跨界传导。随着云计算和大数据分析的不断发展，经营者不仅限于将市场支配地位向传统的在线广告领域进行传导，而是将以用户需求为导向，不断延伸至新领域。

（二） 以寡头为竞争格局

互联网行业中容易出现“赢家通吃”现象，即由单个或少数经营者垄断某个细分市场，呈现出寡头垄断的市场格局。在数字经济中，尤其如此，因为掌握的数据越多，竞争优势就会放大性增长，市场集中度就越高。比如，在中国互联网行业中，长期存在BAT三足鼎立的格局，即百度、阿里巴巴和腾讯分别在搜索引擎市场、电子商务市场和即时通信市场具有领先的市场份额。

首先，网络效应（Network Effects）是导致市场高度集中的重要原因，先进入市场的经营者将在短期内聚集大量用户，而后进入市场的竞争者难以获得那些用户数据，更难以在短期内打破这种规模经济形成的市场进入壁垒。其次，随着经营者不断利用大数据研究、分析用户偏好并向将垄断地位拓展至其他市场，经营者将获取更多的用户数据，这将形成良性循环，从而巩固和发展经营者在原市场和新市场的支配地位。除此之外，随着共享经济的到来，未来可能出现超大规模的平台，数据等竞争要素将进一步高度集中。

一、 数字经济中反垄断执法的难题：谷歌案

谷歌是公认的数字经济中大数据的垄断者，其旗舰产品谷歌搜索在全球多个国家的搜索引擎服务市场占据支配地位，特别是近乎在欧洲经济区31个国家的市场份额长年超过90%。目前，欧盟指控谷歌在比较购物服务、在线搜索广告、安卓操作系统方面存在滥用市场支配地位行为，该案集中体现数字经济中垄断行为的特点。

（一）调查历程

自2010年起，欧盟对谷歌在对比购物服务市场和在线搜索广告市场的滥用市场支配地位行为展开正式调查。谷歌曾前后三次向欧盟前任竞争专员杰奎因·阿尔穆尼亚（Joaquin Almunia）提交整改承诺，几近与欧盟达成和解协议。但是，自2014年11月，以反垄断执法作风强硬著称的“铁娘子”玛格丽特·韦斯塔格（Margrethe Vestager）上任后，案件由和解逐渐走向调查和处罚。2015年4月，欧盟对谷歌滥用安卓操作系统的行为开启了新调查。此后，欧盟向谷歌接连发出两次反对声明，并在2017年6月就其在比较购物服务市场的滥用市场支配地位的行为下发处罚决定书，其他两项指控仍在调查中。2017年7月，谷歌宣称将在欧盟普通法院对欧盟的处罚决定进行起诉。

（二）欧盟的指控与认定

欧盟向谷歌提出了三项指控，分别为（1）在搜索结果中优先显示自己的购物比较服务，排挤竞争对手；（2）通过AdSense广告中介平台，限制第三方网站显示竞争对手的搜索广告；（3）滥用其在安卓操作系统的支配地位，要求移动设备制造商预装谷歌搜索、Chrome浏览器等服务。

根据欧盟针对第一项指控发布的处罚决定公告，谷歌在欧洲普通互联网搜索市场（General Internet Research）具有支配地位，其一方面在搜索结果中优先显示自己的比较购物服务，另一方面通过操纵搜索算法降序排位竞争对手的比较购物服务，限制、排除了比较购物服务市场的竞争，违反《欧盟运行条约》第102条关于滥用市场支配地位行为的规定。第二项指控和第三项指控分别为谷歌在在线搜索广告市场和安卓操作系统市场存在滥用市场支配地位行为。

（三）从数字经济的角度看谷歌的垄断行为

谷歌是一个典型的面向多边市场的平台经营者，其在多个市场的垄断行为本质上是对数据的垄断。谷歌通过搜索引擎完成对大数据的原始积累，然后通过深度分析和应用大数据，将其在普通搜索服务市场的支配地位传导至比较购物市场和在线广告市场获得巨额盈利，再将资金投入到数据积累、开发和应用环节，开发安卓操作系统、Chrome浏览器、谷歌地图等应用进一步积累数据和提升数据分析能力，形成良性循环，以此增强和巩固谷歌在各个市场中的垄断地位。

一、 数字经济对反垄断规制提出的挑战

数字经济的蓬勃发展，带来有别于传统行业的全新垄断与竞争格局，以维护公平市场竞争和捍卫消费者利益为目标的反垄断法也面临全新的任务和挑战。以争夺用户数据为核心的全面平台竞争，使得我们有必要审视和思考若干重要问题。

（一） 反垄断规制数字市场的必要性

在数字市场中，滥用市场支配地位行为对竞争造成的损害不仅体现在限制、排除市场竞争，而且还表现为对消费者利益的损害。首先，网络效应可能放大滥用市场支配地位行为对市场竞争造成的负面影响。比如，谷歌操纵搜索结果排序后，其在英国和德国的比较购物服务的流量分别增加了45倍和35倍，而其竞争对手比较购物服务的流量分别减少了85%和92%。其次，互联网行业中滥用市场支配地位行为还涉及攫取高额垄断利润、侵犯消费者的选择权和隐私权等。欧盟对谷歌的处罚决定表明，谷歌操纵搜索结果排序的行为具有降低了搜索结果的相关性、误导消费者的选择的反竞争效果。

实际上，谷歌利用大数据分析向用户推出个性化的广告还涉嫌侵犯用户的隐私权。关于用户的隐私权保护和个人信息保护，我国目前的法律“抓手”主要包括《消费者权益保护法》和《网络安全法》。但是，处于市场弱势地位的消费者难以挑战经营者提供的形式上“密不透风”的各项用户协议、隐私条款等，而且也没有精力和成本与经营者进行一对一的谈判。从欧盟谷歌案的查处来看，消费者权益保护法和个人信息保护法固然有其重要作用，但也有难以覆盖到的角落，以规范市场公平竞争秩序、维护消费者利益为己任的反垄断法应当积极介入。

（二） 界定相关市场的模糊性

界定相关市场的主要方法包括需求替代法和SSNIP测试法，供给替代法通常作为辅助方法。但是，在“互联网+”的经营模式中，平台化、多边市场、跨界竞争、产品免费等特点给传统的相关市场界定方法带来了很大的挑战。同时，互联网的跨境传输和互联互通使相关地域市场界定成为一个难题，应当界定为全球市场还是国内市场存在争议。

以谷歌案为例，谷歌的搜索引擎属于典型的平台，一方面向广大用户提供免费的自然搜索服务，另一方面向广告发布者提供付费的谷歌关键词广告服务（Google AdWords），同时在搜索页面显示自然搜索结果和广告。在界定谷歌的相关市场时，存在多个观点和争议，包括界定为双边搜索广告市场（Two-sided Search AdvertisingMarket）、搜索市场（Search Market）和搜索广告市场（Search Advertising Market）等。谷歌曾提出搜索引擎服务性质免费，所以没有交易关系，相关市场也就不存在。但是，谷歌提供的免费服务不等同于公益性的服务，用户在搜索过程中实际上付出了注意力和个人数据，因此搜索引擎服务构成反垄断法意义上的“市场”。最终，欧盟将相关产品市场界定为普通互联网搜索市场和比较购物服务市场，并将相关地域市场限定在谷歌偏袒自家比较购物服务的13个欧洲经济区国家。

（三） 认定滥用市场支配地位行为的复杂性

与传统市场相比，数字市场中垄断地位的形成更多归于大数据整合能力、网络效应、跨市场竞争的能力等，这导致市场支配地位的判断趋于复杂化。在谷歌案中，市场份额是反映谷歌具有市场支配地位的直接指标，但是欧盟同时考虑到网络效应是构成市场进入壁垒的重要因素，谷歌的竞争者在短期内难以在数据规模和整合能力上与谷歌抗衡，导致谷歌在普通搜索服务市场形成一家独大的局面。

此外，数字市场的技术性和高度动态性增加了滥用市场支配地位行为的识别难度。在谷歌案中，操纵搜索引擎算法具有很高的技术性和隐蔽性，欧盟在七年的调查中共计分析17亿条搜索结果才得出谷歌滥用市场支配地位的结论。而且，创新的频繁更迭导致数字市场中的商业模式一直处于动态变化之中，微软曾因捆绑操作系统和媒体播放器被欧盟处罚，但如今二者已经成为电脑的标准配置，在判断滥用市场支配地位时是否将时间市场拓展到可预测的未来是一个问题，以免产生处罚结果和现实商业模式不符的结果。

（四） 识别垄断协议的技术性

在数字市场中，垄断协议甚至能够通过算法达成和实施，这对传统的协议、会谈、口头协商等协同形式造成了很大的冲击。在2015年，美国司法部查处了首例通过算法达成垄断协议的案件，即网商在亚马逊网站销售海报时，通过编写定制算法，让价格自动保持在高位，与其他竞争对手形成价格卡特尔。随着算法和人工智能的崛起，如何透视精密、复杂的操作识别经营者之间的垄断协议成为了各大反垄断执法机构面临的难题。

二、 结语

在数字经济中，数据成为经营者的竞争核心，同时平台化、网络效应、跨界传导效应等将快速放大数据给经营者带来的竞争优势，导致寡头垄断成为普遍的市场格局。上述特点给世界各主要反垄断司法辖区的立法与政策制定者、执法与司法机构提出了诸多新的命题及挑战。从地域来看，数字经济领域的反垄断热潮正席卷全球，其战场已不仅限于美国、欧盟等发达经济体，也逐渐蔓延到以中国为代表的新兴经济体。从涉及的垄断行为类型来看，数字经济领域的垄断行为主要为滥用市场支配地位，同时也包括卡特尔、转售价格维持等。

数字经济的市场规范不仅包括反垄断，还涉及个人信息保护。在反垄断方面，首先，数据、用户流量和知识产权等已经成为了重要的垄断资源，以互联网行业为代表的数字经济领域并非反垄断法规制的法外之地；其次，应当充分认识到数字经济的竞争特点，结合互联网行业的特性展开分析；再次，应当从鼓励创新和发展的眼光对互联网行业中的滥用行为进行必要限度的反垄断规制。在数据保护方面，除消费者权益保护法和个人信息保护法，应当重视反垄断法的规制作用。